La mancanza del consenso informato comporta la lesione del diritto del paziente all’autodeterminazione e può comportare anche lesione del diritto alla salute.
Se il paziente assume che non si sarebbe sottoposto ad intervento qualora fosse stato messo a conoscenza dei relativi rischi, il medesimo, per poter ottenere il risarcimento dei danni subiti, deve dimostrare il nesso eziologico tra inadempimento e danno, anche per presunzioni.
In particolare, mentre la lesione del diritto all’autodeterminazione potrà essere risarcito in via equitativa dal giudice, per il riconoscimento del danno alla salute dovrà essere il paziente danneggiato a e dimostrare che avrebbe rifiutato di sottoporsi all’ intervento se fosse stato debitamente e correttamente informato in merito allo svolgimento ed alle possibili conseguenze dello stesso, o almeno avrebbe potuto accettare in maniera più consapevole le conseguenze, se preventivamente e chiaramente prospettate dai medici.
Pertanto, in mancanza di consenso informato spetta senza dubbio al paziente il risarcimento del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione terapeutica. Invece, ai fini del risarcimento del danno alla salute, il danneggiato deve provare il presunto dissenso.
È quanto affermato dalla Corte di Cassazione nella recente ordinanza n. dall’ordinanza n. 11112/2020.
IL CASO: la danneggiata a causa di un intervento chirurgico agiva in giudizio al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti. Veniva accertato in giudizio che l’intervento era stato eseguito secondo le “leges artis”, ma senza aver acquisito il consenso informato della paziente, alla quale non erano state fornite correttamente le informazioni relative all’intervento ed alle possibili conseguenze negative, né le erano state prospettate le alternative terapeutiche.
LA DECISIONE: gli Ermellini hanno chiarito, richiamando l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale della Corte, che la mancata acquisizione del consenso informato del paziente non ha sempre la stessa rilevanza. Occorre infatti verificare se il danneggiato lamenti la violazione del diritto all’autodeterminazione ovvero del diritto alla salute. Con riguardo alla violazione del diritto di autodeterminazione l’omessa o insufficiente informazione preventiva costituisce di per sé la causa della violazione dell’interesse all’autodeterminazione.
Se invece il danno lamentato riguarda la violazione del diritto alla salute, occorre valutare in che misura la mancanza di informazione abbia inciso sul risultato dell’intervento (in sé perfettamente riuscito) e diventa quindi necessario accertare quale sarebbe stata la scelta del paziente se fosse stato preventivamente ed esaustivamente informato perché in questo caso la responsabilità professionale sanitaria è configurabile soltanto in caso di presunto dissenso del paziente. Ciò comporta che il paziente ha su di sé l’onere della prova ex art. 2697 c.c. del nesso eziologico tra inadempimento ed eventus damni. (Cass. ord. n. 19199/2018).
